Autorka: Sylwia Czubkowska
Powiedzmy sobie wprost: nawet uchwalenie nowelizacji prawa autorskiego w stu procentach po myśli wydawców nie będzie oznaczało, że magicznie platformy cyfrowe z dnia na dzień zaczną wypłacać mediom pieniądze za zarabianie na treściach dziennikarskich.
Choć Polska jest ostatnia z całej Unii Europejskiej we wdrażaniu dyrektywy DSM (czyli Digital Single Market), to doświadczenia wszystkich innych krajów jednoznacznie pokazują: nie ma co liczyć na gładkie wdrożenie przepisów i gładką współpracę z Big Techami, bez względu na to, jaka wersja przepisów wejdzie w życie.
Po pięciu latach od uchwalenia DSM i po trzech latach od momentu, gdy dyrektywa zaczęła obowiązywać, bardzo wyraźnie widać, że mamy do czynienia z silnym zderzeniem filozofii tej regulacji z twardą rzeczywistością. W dużej mierze to zderzenie wynika z tego, że w tym czasie kolejne państwa (także poza Unią) zaczęły znacznie krytyczniej patrzeć na nierównowagę mediów względem platform cyfrowych. A i same platformy tak bardzo urosły i wzmocniły swoją pozycję, że media przestają być dla nich choćby pozornymi partnerami.
O co chodzi w DSM?
Przypomnijmy: za unijnymi przepisami w dyrektywie DSM dotyczącymi pozycji wydawców (szczególnie art. 15) stoi wizja zrównoważenia pozycji negocjacyjnej wydawców prasowych i cyfrowych pośredników poprzez zapewnienie jasnej podstawy prawnej do negocjacji licencyjnych. Długofalowy cel to przyczynienie się do zrównoważonego rozwoju europejskiego sektora prasowego.
Ale na tym kończy się klarowność. Owszem, zarówno prawo autorskie, jak i prawa pokrewne dają posiadaczom praw autorskich prawo do zgody (lub nie) na korzystanie z ich treści. Ale jednak nie oferują mechanizmów prawnych, by na inne podmioty nałożyć obowiązek korzystania z ich treści w zamian za wynagrodzenie. A tego przecież domagają się wydawcy i to nie tylko w Polsce! Żeby lepiej zrozumieć z jakim wyzwaniem mamy do czynienia, musimy zerknąć wstecz.
Dekada nowej optyki
Kiedy UE po raz pierwszy upubliczniła plany tej regulacji – czyli w 2015 roku (niemalże dekadę temu!) – widziano w niej jedynie potrzebę aktualizacji prawa autorskiego. Dziś jednak relacja między mediami a pośrednikami, czyli platformami cyfrowymi, jest częścią szerszego zagadnienia regulacji Big Techów.
Walka z dezinformacją, zadbanie o pluralizm medialny, siła samej branży jako pracodawcy… wszystkie te zagadnienia są coraz wyraźniej łączone z rosnącymi wpływami platform cyfrowych, które przecież nie tylko czysto publicystycznie nazywamy Big Techami. Dlatego też podejście czysto prawnoautorskie jest dziś niewystarczające do uregulowania relacji między mediami a platformami cyfrowymi. Oprócz tego dyskusja dotyczy już także kwestii konkurencji, siły rynkowej i dominacji.
Szczególnie silny sygnał – na właściwie cały świat – wysłała tu Australia, która w 2021 roku uchwaliła Kodeks Negocjacji Mediów Informacyjnych (The News Media Bargaining Code). To nowe prawo było wynikiem dochodzenia przeprowadzonego przez Australijską Komisję ds. Konkurencji i Konsumentów (ACCC) w celu zbadania wpływu usług platformowych na stan konkurencji na rynku mediów i reklamy, szczególnie pod kątem dostarczania treści dziennikarskich. Efektem był wspomniany Kodeks, który nałożył wręcz obowiązek regulacji relacji handlowych między mediami a platformami cyfrowymi.
Te rozwiązania rok później skopiowała Kanada, w swojej ustawie dodatkowo dokładając obowiązek negocjacji między wydawcami a platformami i wiążący obie strony arbitraż.
To właśnie te regulacje – zwłaszcza że Australia jeszcze do początku tego roku wydawała się być przykładem sukcesu, bo przecież i Google, i Meta z oporami, ale jednak w końcu zawarły z wydawcami umowy – stały się impulsem do ostrzejszych implementacji DSM w kolejnych krajach Unii.
Doświadczenia Hiszpanii, Niemiec i Francji
Dodatkowo, na wzmocnienie wdrażania DSM działały też doświadczenia europejskich państw, które już wcześniej próbowały regulować pozycję mediów względem platform.
Hiszpania swoją własną regulację wprowadziła już w 2014 roku. Było to prawo nakładające obowiązek zawarcia umów między wydawcami a platformami. W dużym skrócie, jego efektem wprowadzenia tych przepisów było wycofanie Google News z Hiszpanii i to aż na osiem lat. Podobnie było po wejściu w życie nowego prawa autorskiego w Niemczech w 2013 roku. Tam też Google zmienił swoją politykę, a wydawcy, mimo skargi w ETS, nic nie ugrali.
Te trudne doświadczenia były już znane w czasie prac nad dyrektywą DSM. Ale urzędnicy Komisji Europejskiej oraz liczni wydawcy mocno optymistycznie argumentowali: waga i autorytet Unii Europejskiej są wystarczające, aby takie sytuacje się nie powtórzyły – bo Unia jest za dużym rynkiem, by platformy zamknęły swoje usługi.
Tyle że dyrektywa nie jest wdrażana w całej Unii w identycznym kształcie. I najlepiej chyba problemy z jej faktycznym uruchomieniem ilustruje istna telenowela medialno-technologiczna, która od lat toczy się we Francji.
Francja była pierwszym państwem członkowskim które już w 2019 roku wdrożyło DSM. Tam, gdzie jest akcja, z reguły jest i reakcja. Niemalże natychmiast po wejściu w życie nowych przepisów Google zmienił swoją politykę wyświetlania treści dziennikarskich, wprowadzając tzw. system opt-in. W dużym uproszeniu: wyniki wyszukiwania nie zawierały już podglądów treści wydawców, chyba że wydawca zgodził się na takie wyświetlanie – bez otrzymania wynagrodzenia.
Oczywiście ta zmiana została bardzo mocno skrytykowana przez francuski rząd. Organizacje APIG i Agence France-Presse (AFP) złożyły skargi do francuskiego urzędu ds. konkurencji (AdLC), twierdząc, że Google nadużywa swojej pozycji dominującej, odmawiając negocjacji.
AdLC wydał decyzję o tzw. tymczasowych środkach, zobowiązując Google do negocjacji z wydawcami w tzw. dobrej wierze, czyli bez używania mechanizmów takich jak blokowanie czy ograniczanie zasięgów treści. I owszem, ta decyzja przymusiła Google do negocjacji z wydawcami. Ale potem zaczęła się cała seria odwołań, kolejnych naruszeń, wysokich kar pieniężnych (250 i 500 mln euro nałożonych na Google) i dyskusji akademickich na temat podejścia AdLC, litery prawa i tego, jak wiele może dyrektywa DSM.
W 2024 roku, gdy już wydawało się, że sytuacja jest uspokojona – bo przecież Google zawarł w końcu umowy z poszczególnymi wydawcami (oczywiście niejawne) – okazało się, że potrzebna jest kolejna interwencja AdLC. Urząd stwierdził, że Google naruszyło warunki czterech z siedmiu zobowiązań uzgodnionych w 2022 roku, w tym dotyczące prowadzenia negocjacji z wydawcami w dobrej wierze i dostarczania przejrzystych informacji. AdLC nałożył więc na korporację kolejną karę: 250 mln euro.
Francuskie doświadczenia dały silny sygnał kolejnym państwom unijnym: nowe prawo, samo w sobie nie jest wystarczające do tego, aby negocjacje z Big Techami przebiegały na wyrównanych warunkach.
„Uzębianie” dyrektywy
I stąd decyzje kolejnych państw UE o coraz bardziej rozbudowanych zasadach i mechanizmach wdrażania DSM – po to by wzmocnić pozycję negocjacyjną wydawców. Można je podzielić na trzy główne typy.
- Po pierwsze, w krajowych wdrożeniach DSM pojawia się wymóg, by negocjacje między wydawcami prasowymi a cyfrowymi pośrednikami były prowadzone w “dobrej wierze”. Co czasem oznacza bardzo szczegółowe wytyczne. Tak zrobiły Włochy, zapisując w przepisach, że zasada dobrej wiary oznacza, iż pośrednik nie ogranicza widoczności treści prasowych podczas procesu negocjacyjnego.
- Po drugie, państwa członkowskie zaczęły wprowadzać wymagania dotyczące przejrzystości. Polegają one na zobowiązaniu platform cyfrowych do dostarczania wydawcom prasowym informacji na temat wykorzystania ich treści oraz przychodów, jakie generuje to wykorzystanie. Tak właśnie zrobiła Belgia, gdzie platformy mają dostarczyć wydawcy wszelkie informacje potrzebne do oszacowania wartości publikacji prasowej, w tym przychody uzyskane z jej wykorzystania.
- Trzecim rozwiązaniem są konkretne obowiązki związane z prowadzeniem negocjacji. Sama dyrektywa DSM nie określa ani ram proceduralnych, ani merytorycznych tych negocjacji. Zostawiła to rynkowi albo potencjalnie państwom do regulacji. A te faktycznie zaczęły szczegółowiej regulować np. dopuszczając do negocjacji organizacje zbiorowego zarządzania (tak jest nie tylko w Polsce, ale i w Danii, Hiszpanii, Austrii, Francji, na Węgrzech i w Portugalii).
Co więcej, niektóre państwa wskazały konkretne instytucje państwowe jako odpowiedzialne za negocjacje wydawców i platform. Najmocniejszym przykładem są Włochy, gdzie takie kompetencje przyznano Urzędowi ds. Gwarancji Komunikacji (AGCOM). To on jest odpowiedzialny za określenie zestawu kryteriów, które powinny być stosowane do ustalenia, co stanowi uczciwe wynagrodzenie. Urząd ma się włączyć do negocjacji na wniosek którejkolwiek ze stron, jeżeli nie osiągnięto porozumienia w ciągu 30 dni. Dodatkowo, AGCOM jest uprawniony do nakładania grzywien (do 1% rocznego obrotu) na pośrednika w przypadku nieprzestrzegania obowiązków dotyczących przejrzystości.
Także w Belgii wskazano konkretny urząd – Belgijski Instytut Usług Pocztowych i Telekomunikacyjnych (IBPT) – jako decydujący o wynagrodzeniu dla wydawców, jeśli obie strony nie są w stanie osiągnąć konsensusu.
W bardzo podobną stronę poszły rozwiązania czeskie, na które tak silnie powołuje się obecnie Google jako na przykład w ich ocenie przekraczania dyrektywy. W Czechach wydawcom dano prawo do otrzymania “rozsądnego wynagrodzenia”, a organ administracyjny (konkretnie Ministerstwo Kultury) może określić te kwoty w przypadku braku porozumienia. W przeciwieństwie do Włoch i Belgii, wniosek do ministerstwa może być składany tylko przez wydawcę i tylko wtedy, gdy pośrednikiem jest wyszukiwarka lub sieć społecznościowa. Co więcej, na platformy nałożono zestaw konkretnych obowiązków. Nie mogą odmawiać negocjacji w dobrej wierze; pośrednik, który zajmuje dominującą pozycję na rynku, nie może arbitralnie modyfikować tej usługi w sposób dyskryminujący i nie może nadużywać swojej dominującej pozycji rynkowej, aby uzyskać autoryzację do korzystania z publikacji prasowej w swojej usłudze na warunkach niekorzystnych dla wydawcy.
Efekty i wnioski
Nie jest wielkim zaskoczeniem fakt, że te wzmacniające implementację dyrektywy przepisy budzą ostre reakcje Big Techów. Google w Czechach wyłączył wyświetlanie fragmentów treści dziennikarskich, a przepisy belgijskie zaskarżył do TSUE We Włoszech na decyzję AGCOM, uznającą, że wydawcy powinni dostać aż 70% przychodów ze sprzedaży ich treści, skargę do sądu złożyła Meta. Sąd pierwszej instancji wysłał w tej sprawie zapytanie do TSUE i czekając na odpowiedź zawiesił wdrażanie umów. Rada Stanu (czyli sąd administracyjny II instancji, odpowiednik NSA w Polsce) w tym roku odwiesiła decyzję AGCOM. Ale najpewniej jest to dopiero początek kłopotów, kolejnych prawnych opinii i procesów między wydawcami a platformami cyfrowymi.
Wnioski z tych wydarzeń nie są dla mediów zbyt optymistyczne. Wszystkie wdrożone do tej pory w UE regulacje krajowe – bez względu na ich kształt – spotkały się z ogromnymi oporami i protestami ze strony Big Techów.
To pewnego rodzaju klincz. Bo albo nowe regulacje od początku są skazane na nieskuteczność ze względu na brak mechanizmów zabezpieczających ich wdrażanie – wtedy kończy się co najwyżej na niejawnych umowach zawieranych bilateralnie przez platformy z poszczególnymi wydawcami.
Albo, gdy dyrektywa jest wyposażona w zęby niezbędne do jej skutecznego wdrożenia, zaczynają się blokady treści medialnych i wieloletnie prawnicze batalie. Ale warto pamiętać o jednym: mimo skarg Big Techów do TSUE czy to na belgijskie, czy włoskie interpretacje DSM, Trybunał wciąż nie wydał żadnego orzeczenia w tych sprawach. Więc zakładanie z góry, że zostaną one podważone (do czego przekonują nas Big Techy), jest mocno na wyrost.
Jedno jest pewne: doświadczenia innych państw UE pokazują, że nie mamy co liczyć na szybkie i polubowne umowy mediów z Big Techami, które cały rynek potraktują na tych samych zasadach.